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提問時間 2015-03-09 22:15
2014年9月19日，隨之在紐交所登陸，阿里巴巴（以下簡稱“阿里”）終于完成其舉世矚目的上市歷程，從香港轉戰美國，圍繞其合伙人制度的爭議也終于塵埃落定。
根據其于5月7日向美國證券交易委員會（以下簡稱“美國證監會”）提交的IPO招股說明書（以下簡稱“招股書”）及其他公開披露的信息，阿里維持15年之久并在2010年正式確立的阿里合伙人制度揭開了神秘的面紗。選擇此文，供大家學習。
一、阿里合伙人制度的法律內容
阿里的合伙人制度又稱為湖畔合伙人制度（英文翻譯為“Lakeside Partners”），該名稱源自15年前馬云等創始人創建阿里的地點——湖畔花園。阿里的創始人自1999年起便以合伙人原則管理運營阿里，并于2010年正式確立合伙人制度，取名湖畔合伙人。
仔細閱讀阿里合伙人制度的內容，我們不難發現其主旨是通過制度安排，以掌握公司控制權為手段保證核心創始人和管理層的權益并傳承他們所代表的企業文化。然而，與其他在美上市的公司做法不同，阿里沒有采取雙重股權制度實現管理層控制上市公司，而是通過設立一層特殊權力機構以對抗其他股東的權利并穩定創始人和管理層現有的控制權，這層機構就是阿里合伙人。因此，阿里合伙人雖然使用了合伙人這一名稱，卻與《合伙企業法》等法律規范定義的合伙人存在本質上的區別。
根據2014年5月阿里向美國證監會遞交的招股書，當時阿里合伙人共計28名；而后阿里于2014年6月更新了招股書，阿里合伙人減至27名，其中22人來自管理團隊，4人來自阿里小微金融服務集團（其中兩人兼任阿里和阿里小微金融服務集團的管理職務），1人來自菜鳥網絡科技有限公司；2014年9月，阿里合伙人再次調整，新增3名合伙人，總人數增至30人。阿里合伙人制度并未固定人數，名額將隨著成員變動而改變且無上限，除馬云和蔡崇信為永久合伙人外，其余合伙人的地位與其任職有關，一旦離職則退出合伙人關系。根據阿里的招股書、公司章程及其他公開資料，阿里合伙人制度的主要規定如下：
1、合伙人的資格要求：（1）合伙人必須在阿里服務滿5年；（2）合伙人必須持有公司股份，且有限售要求；（3）由在任合伙人向合伙人委員會提名推薦，并由合伙人委員會審核同意其參加選舉；（4）在一人一票的基礎上，超過75%的合伙人投票同意其加入，合伙人的選舉和罷免無需經過股東大會審議或通過。此外，成為合伙人還要符合兩個彈性標準：對公司發展有積極貢獻；及，高度認同公司文化，愿意為公司使命、愿景和價值觀竭盡全力。
2、合伙人的提名權和任命權：（1）合伙人擁有提名董事的權利；（2）合伙人提名的董事占董事會人數一半以上，因任何原因董事會成員中由合伙人提名或任命的董事不足半數時，合伙人有權任命額外的董事以確保其半數以上董事控制權；（3）如果股東不同意選舉合伙人提名的董事的，合伙人可以任命新的臨時董事，直至下一年度股東大會；（4）如果董事因任何原因離職，合伙人有權任命臨時董事以填補空缺，直至下一年度股東大會。阿里合伙人的提名權和任命權可視作阿里創始人及管理層與大股東協商的結果，通過這一機制的設定，阿里合伙人擁有了超越其他股東的董事提名權和任免權，控制了董事人選，進而決定了公司的經營運作。
3、合伙人的獎金分配權：阿里每年會向包括公司合伙人在內的公司管理層發放獎金，阿里在招股書中強調，該獎金屬于稅前列支事項。這意味著合伙人的獎金分配權將區別于股東分紅權，股東分紅是從稅后利潤中予以分配，而合伙人的獎金分配將作為管理費用處理。
4、合伙人委員會的構成和職權：合伙人委員會共5名委員，負責：（1）審核新合伙人的提名并安排其選舉事宜；（2）推薦并提名董事人選；（3）將薪酬委員會分配給合伙人的年度現金紅利分配給非執行職務的合伙人。委員會委員實施差額選舉，任期3年，可連選連任。合伙人委員會是阿里合伙人架構中最核心的部門，把握著合伙人的審核及選舉事宜。
為確保阿里合伙人制度的長期性和穩定性，阿里還制定（做出）了以下規則和安排：
1、從規則上增加合伙人制度變更的難度
阿里合伙人制度變更需通過董事批注和股東表決兩重批準：從董事層面看，任何對于阿里合伙協議中關于合伙人關系的宗旨及阿里合伙人董事提名權的修訂必須經過多數董事的批注，且該等董事應為紐交所公司管理規則303A中規定的獨立董事，對于合伙協議中有關提名董事程序的修改則須取得獨立董事的一致同意；從股東層面看，根據上市后修訂的公司章程，修改阿里合伙人的提名權和公司章程中的相關條款，必須獲得出席股東大會的股東所持表決票數95%以上同意方可通過。
2、與大股東協議鞏固合伙人控制權
阿里合伙人與軟銀、雅虎達成了一整套表決權拘束協議以進一步鞏固合伙人對公司的控制權。根據阿里的招股書，上市公司董事會共9名成員，阿里合伙人有權提名簡單多數（即5人），如軟銀持有阿里15%及以上的股份，軟銀有權提名1名董事，其余的3名董事由董事會提名委員會提名，前述提名董事將在股東大會上由簡單多數選舉產生。根據前述表決權拘束協議，阿里合伙人、軟銀和雅虎將在股東大會上以投票互相支持的方式，確保阿里合伙人不僅能夠控制董事會，而且能夠基本控制股東大會的投票結果。
協議約定：（1）軟銀承諾在股東大會上投票支持阿里合伙人提名的董事當選，未經馬云及蔡祟信同意，軟銀不會投票反對阿里合伙人的董事提名；（2）軟銀將其持有的不低于阿里30%的普通股投票權置于投票信托管理之下，并受馬云和蔡祟信支配。鑒于軟銀有一名董事的提名權，因此馬云和蔡崇信將在股東大會上用其所擁有和支配的投票權支持軟銀提名的董事當選；及，（3）雅虎將動用其投票權支持阿里合伙人和軟銀提名的董事當選。
二、阿里合伙人制度的意義及法律分析
1、阿里選擇合伙人制度的長遠意義——企業發展和文化
采取合伙人的治理架構。馬云認為這一制度保證了高盛和麥肯錫穩定快速的發展和獨立自主的文化。馬云等創始人的理念是仿效高盛和麥肯錫的模式，將管理層分為三個梯度以推進公司運作：新進人員負責具體執行，中層負責戰略管理，創始人主要關注人才選拔和企業發展方向。根據該梯度設計及對應職責，必須存在一種機制以確保創始人和管理層被賦予相應的公司控制力，這就是阿里合伙人制度的靈感和動因。
為解釋這一目的，馬云于2013年9月10日發出了一封致全體員工的公開信，信中稱合伙人制度的目的在于通過公司運營實現使命傳承，以使阿里從一個有組織的商業公司變成一個有生態思想的社會企業；控制這家公司的人，必須是堅守和傳承阿里使命文化的合伙人。
合伙人選任制度設計本身也反映了阿里有意識地貫徹著以合伙人治理為核心的統一且發展的企業文化。如，合伙人每年選舉制度既填補了因現任合伙人轉股或離職等原因可能造成的職務空缺，又為推動公司及時應變、業務拓展和長期發展提供了人事更新的基礎和渠道；又如，合伙人人數不設上限，使得合伙人機構的擴張能力與公司發展同步，打通重要員工的上升通道，激發管理層工作熱情；再如，候選人經過在任合伙人推薦、合伙人委員會審核及75%的合伙人投票贊成后方可就任新合伙人的選任程序協調了部分合伙人與整個合伙人團隊可能產生的矛盾沖突，在任合伙人的推薦可以使人才發現不局限于某幾位合伙人的視野范圍，確保未來發展的新鮮血液來自公司的各方各面，合伙人委員會的審核不僅反映了對合伙人資格的要求，而且通過對彈性標準的判斷也體現了核心合伙人對候選人的認知及價值傾向，確保新任合伙人與核心合伙人利益的一致性，而絕對多數通過制度可以避免因新合伙人的加入所引起的合伙人內部矛盾糾紛，穩定并鞏固了合伙人之間的信任及協作；還如，合伙人選舉時一人一票的投票制度，反映了合伙人之間的平等性，選舉權不與股份等因素掛鉤使得阿里合伙人制度更具人合性的特征。此外，對于合伙人任職期間的持股和限制轉股數額的要求可以實現合伙人利益與公司利益的綁定，以減少合伙人的道德風險和代理成本。
2、阿里選擇合伙人制度的直接意義——保證控制權
阿里合伙人制度最直接和最現實的作用是強化并鞏固創始人及管理層對公司的控制。阿里創始人的持股數量已隨著阿里的持續融資及上市被逐步稀釋，根據招股書顯示，目前軟銀為阿里的最大股東，持有7.97億股，持股比例為34.4%，其中4.66億股為軟銀直接持有，1500萬股由軟銀下屬的SBBM Corporation持有，3.16億股由軟銀下屬的SB China Holdings Pte Ltd.持有。第二大股東為雅虎，持股5.24億股，占比22.6%。在上述兩大股東之后才是董事局主席馬云，持股數量為2.06億股，占比8.9%；董事局執行副主席蔡崇信持股8350萬股，占比3.6%；阿里CEO 陸兆禧、COO張勇等高管持股比例均未超過1%。從股份分布比例上看，阿里創始人及管理層所持股份合計不超過13.5%，遠不及雅虎所持有的股份數額，更不能與軟銀相提并論，僅憑借持股難以對公司繼續實施控制，因此通過公司架構設計以獲取超過其股份比例的控制權則至關重要。
根據公司法理論及公司治理的研究結果，對于股份有限公司，其資合性特點使其區別于以人合性為主要特征的有限責任公司和合伙企業，如果說人合性的經營實體追求股東的權利和意志，那么在資合性實體中，董事會則具有十分顯著的地位，董事會作為公司具體經營運作的決策中心和管控者，決定著公司的發展路徑和總體規劃，而以CEO、總經理等為首的高級管理層則對董事會負責，向董事會報告工作。因此，董事會作為公司治理的重要部門，直接控制著公司本身，股東則依賴于行使投票權、知情權等權利或采取“用腳投票”的方式改變或影響董事會，借以實現間接控制公司的效果。在以董事會為中心的公司治理模式下，控制董事會即意味著控制了公司。
控制董事會最主要的方式是取得董事的提名權和任命權，安排自己的代言人進入董事會以管控公司。從實然的角度看，阿里合伙人制度確立了如下兩層措施：首先，制度規定阿里合伙人享有董事會半數以上董事的提名權，且在被否決的情況下可以重新提名己方董事，從而確保了其能夠控制多數新任董事候選人，構成了限制其他股東權利的第一道屏障；其次，一旦創始人和管理層與其他股東（特別是大股東）的矛盾加劇，其他股東可能反復動用其投票權在股東大會上否決合伙人提名的董事，因此制度賦予合伙人任命臨時董事的權力，即無論股東是否同意，合伙人提名的董事都將進入董事會以保證其超過半數的控制權。
通過這一制度設計，股東的否決權實際已被架空，股東大會董事選舉的意義實質上僅是安排股東代表作為少數董事參與董事會運作，合伙人成功地通過控制董事會的方式取得了公司控制權；然而從應然的角度看，不少人質疑這樣的制度安排違背了同股同權和資本多數決的原則，因為按照一般公司法理論，狹義的公司治理目標即是實現股東財富最大化，董事的提名權理論上屬于每個股東（為了避免股東人數眾多及分散性影響所導致的董事提名頻繁及混亂問題，不少國家的公司法對提名董事的股東的單一或合計持股比例作出了限制），而董事的選任無論是直線投票制還是累積投票制，其實質都是股東資本多數決的結果。顯而易見，阿里合伙人制度所保障的僅是小股東——阿里創始人及管理層的權益，違背了上述原則。
既然阿里合伙人制度顛覆了一般公司法理論，因此該制度如要得以長期穩定地執行，必須通過某種方式將該制度固定下來，對此，阿里采取的措施是將創始人及管理層與大股東間達成的關于董事提名和任命的方案寫入公司章程，且協議中提名權的修改和公司章程中相關條款的修訂應分別經多數董事的批注和股東大會絕對多數票通過（95%以上），通過公司章程的形式直接對阿里合伙人賦權。
這一措施的另一好處是，無論今后其他股東及其持股比例如何變動，只要阿里合伙人持有最低比例的公司股份，則合伙人的權利將不會旁落。其實，阿里香港上市的矛盾焦點就在于香港聯交所和香港證券及期貨事務監察委員會（以下簡稱“香港證監會”）對于阿里合伙人制度中關于董事提名權和任命權的規定以及相關措施的接受程度，下文將對此進行專門評述。
當然，阿里管理層也可以通過其他方式實現創始人和管理層對董事會的控制（如雙重股權制度等），但之所以采取阿里合伙人這一具有創新性的制度，還有其他方面的考量，本文第三點第二小點將對此做進一步分析。
三、阿里赴美上市的制度分析
1、阿里、香港聯交所和美國紐交所的博弈
眾所周知，香港證監會拒絕接受阿里合伙人制度的“強硬態度”是迫使阿里放棄回歸港股計劃的重要原因，然而阿里與香港聯交所的博弈卻并非如此簡單。從阿里的初衷來看，由于其B2B業務曾在香港上市，熟悉香港的交易規則，同時美國證券市場對于公司上市后的監管及信息披露要求相對嚴格，且少數股東的集體訴訟頻繁，所以阿里會優選香港上市。
從阿里和香港聯交所、香港證監會的溝通過程來看，聯交所亦有過接受阿里合伙人制度的意向，然而由于觸犯同股同權原則，阿里能否在香港順利上市的關鍵取決于其監管者——香港證監會的態度，因此即使阿里和聯交所達成協議，也難以說服香港證監會。事實上，香港證監會以及香港聯交所的股東香港交易及結算有限公司曾就阿里合伙人在上市后繼續提名多數董事及任命臨時董事的提案陷入過爭議，討論的結果是上述結構將為其持股合伙人提供控制董事會的權力，違反了聯交所主板上市規則第8.11條的要求，使得合伙人股份所附帶的投票權利與其于繳足股款時所應有的股本權益不成比例，從而違背了香港法律遵循的公司股東“一股一票”的同股同權制度，并可能削弱法律的嚴肅性及香港資本市場的形象。
在此情形下，香港聯交所與阿里于2013年9月終止了上市談判。盡管在此前后，香港聯交所的不少人士建議改變現行規則，但上述建議未能在阿里赴美上市前取得實質性進展。顯而易見的是，香港證券市場的監管態度和政策也無法在短時間內迅速完成調整，但受制于阿里所面臨的市場情況及協議安排，阿里無法繼續在談判無果的情況下繼續等待。
與此形成鮮明對照的是，阿里希望保留合伙人制度的要求在2013年10月得到美國紐交所的書面確認，合伙人制度本身不會成為其赴美上市的法律障礙。
2、香港、美國資本市場的法律規定及與阿里合伙人制度的比較分析
如上所述，阿里選擇在美國上市的原因系其合伙人制度不被香港證監會認可。然而在倡導公司治理透明、股東意思自治的美國，由于歷史原因和公司治理理念的不同，認可了雙重或多重股權制度，也為阿里的合伙人制度打開了資本市場的大門。我們對香港和美國兩地關于雙重股權及/或阿里合伙人制度的特殊規定簡要分析如下：
從上述分析不難發現，阿里的合伙人制度屬于美國證監會和紐交所的接受范圍，與雙重股權制度亦存在相似之處，但阿里不采用雙重股權制而創新阿里合伙人制度，我們理解有如下幾方面的原因和考量：
（1）彈性指標的靈活優勢。雙重或多重股權制度相對明確地限定了享有特種股票權益的主體范圍，股票所附投票權等權益的比例等，而“合伙人”制度則存在彈性，成為合伙人量化指標只有工作5年以上并持有公司股份兩個要求，而其他所謂的“具備優秀的領導能力，高度認同公司文化，并且對公司發展有積極性貢獻，愿意為公司文化和使命傳承竭盡全力”的規定更多的是一個相對模糊和籠統的提法，為選舉和任命新合伙人預留了靈活把握的空間。
（2）反稀釋效果更強。盡管雙重股權制度賦予特種股票持有人更多的投票權，但這種投票權數量依然與其所持的特種股股份數量掛鉤，只是在比例上大于普通股的配比。相反，阿里合伙人制度則斬斷了這種聯系，只要合伙人持有公司股份，則其投票權不受任何股份數額的影響，消除了股份稀釋的威脅，便于創始人和管理層更長期穩定地控制公司。
（3）獲得額外的獎金激勵。雙重股權制度賦予特種股持有人更多的投票權，但該等股東并不因此就享有超越其所持股份的紅利分配權，換言之，即特種股股東并不能獲得比按同比例持股的普通股股東更多的分紅收益，除非章程或協議中作出相反的規定。但根據阿里合伙人制度，阿里每年會向包括合伙人在內的公司管理層發放獎金，并作為稅前列支事項處理（在管理費用科目中計提）。
（4）避免法學界對于雙重股權制度的詬病。這里分為兩個層面，從雙重股權制度本身來看，代表同一資本額度的股份被人為地分割成了兩種或者多種類型，并被賦予了不同的權利，造成資本和權利的分離，這與公眾公司資合性的特征矛盾，造成股東地位的不平等；從雙重股權的現實狀況來看，雙重股權結構在資本市場的解讀已傾向于為保護創始人或管理層，抑或是管理層與私募投資者的利益，通過在公開發行股份并上市前的計劃安排或妥協，以犧牲公開市場投資者股東權益為代價，形成的股份權益分級安排。公開市場投資者往往處于不利的地位，由于股東權益特別是投票權的限制，其能選擇的反對方式通常只是用腳投票。這也被很多國家或地區的證券市場視為對股東的差別歧視，是不平等的表現，因而不予采納。故在形式上，阿里巴巴通過合伙人制度的設計可以避免被直接歸入雙重股權的境地，便于通過合伙人制度進行權利分配及實現企業文化的推廣和傳承。
3、加速阿里赴美上市的其他推手
如本文注釋11中所述，回購雅虎所持有的阿里股份的時間壓力或許也是阿里決定加速赴美上市的原因之一。雅虎的持股變化及阿里的股份回購安排有如下幾個重要時點：（1）2005年時阿里股權的分布狀況為雅虎39%，軟銀29.3%，馬云等管理層合計31.7%；（2）2011年，銀湖、俄羅斯DST Global、云鋒基金、淡馬錫等基金向阿里聯合投資20億美元；（3）阿里和雅虎在2012年5月達成協議，阿里以63億美元現金和不超過8億美元的新增優先股，回購雅虎持有的阿里一半股份，約20%。同年，阿里從香港退市，并完成相關的股份回購，回購資金來源于以中投、博裕資本、中信資本、國開金融所組成的投資團提供的資本；（4）2012年5月的協議同時約定，如果阿里在2015年12月前進行首次公開募股，阿里有權在IPO時回購雅虎持有的剩余股份的一半，即10%左右。雙方同時約定維持董事會2∶1∶1（阿里、雅虎、軟銀）的比例；（5）2013 年10 月，雅虎與阿里更新了回購股份的協議安排，將原先雅虎承諾在IPO時優先出售給阿里的最高股份限額由原定的2.615億股減少到2.08億股，即在阿里上市后，雅虎將維持約13%的股份；（6）根據雅虎于7月份披露的2014年度第二季度財務報告，雅虎和阿里已簽署回購協議的第三次補充協議，協議約定在IPO結束后，阿里從雅虎優先受讓的股票數量從之前的2.08億股減少到1.4億股。
從阿里管理層和雅虎的回購交易安排中，我們可以發現雙方對本次IPO都給予非常的重視和期待：從雅虎的角度看，阿里上市后雅虎所持有的阿里股份已大幅升值，未來可以在美國二級市場上以更高的價格套現，這對于雅虎的資產收益、流動性增加和財務報表的改善具有重大意義；從阿里的角度看，盡快完成IPO不僅能大幅擴充資本實力以應對國內互聯網企業的并購擴張浪潮，強化公司的領先地位并提升影響力，同時IPO亦能確保協議所約定的股份回購順利實現，并藉此為創始人和管理層取得更多的控制權，以鞏固阿里合伙人制度。作為一個雙贏的結局，阿里赴美上市也就有了更多的助力和推手。
四、阿里合伙人制度對于國內企業的借鑒意義
按照中國資本市場目前的法律法規，除因股權分置改革形成的流通股與非流通股差異外，對于一般的上市公司股票實行同股同權制度（優先股及限售期內的股份除外）。因此，境內上市公司采用阿里合伙人的治理模式存在障礙。但是，對于未上市企業而言，則應當分兩種情況討論。
對于有限責任公司：（1）從董事的提名權和選舉程序看，《公司法》未對有限責任公司的董事提名權作出規定，因此通常由公司章程直接規范，實踐中這一提名往往是股東間協商的結果。根據《公司法》第37條第1款第（二）項，股東選舉和更換非由職工代表擔任的董事，同時《公司法》第42條規定，股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。據此，我們可以發現盡管《公司法》將選舉和更換非職工代表擔任的董事的權利按照出資比例分配給了股東，但其但書規定設定了例外情形，即股東可以約定不按照出資比例行使選舉和更換董事的權利，并將其寫入公司章程。因此，在以增資或股權轉讓方式引入投資人時，創始人可以通過如下方式借鑒阿里合伙人制度：（a）設定一個類似合伙人的組織，該組織享有絕大多數董事的提名權，但不享有選舉和更換董事的權利；（b）創始人與投資人約定由創始人享有絕大多數或全部（如投資人同意該等安排）董事的選擇更換權，即固定兩方在董事會中的董事席位比例；（c）將上述機制和約定寫入公司章程，并獲得股東會通過。
（2）從收益分配看，根據《公司法》第34條規定，股東按照實繳的出資比例分取紅利，公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資；但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。因此，創始人和投資人可以通過協議約定的方式安排公司收益的分配，也可以通過向創始人及指定的管理層發放獎金的方式使其獲得額外的收益。
對于股份有限公司：（1）從董事的提名權和選舉程序看，《公司法》雖然未對董事提名權作出直接規定，但根據《公司法》第102條第2款，單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會。因此，不排除其他股東以臨時提案的方式向股東大會提名董事候選人。《公司法》第99條規定，股份有限公司股東選舉和更換非由職工代表擔任的董事；《公司法》第103條規定，股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權。股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。由此可見，在股份有限公司形態下，法律并未留給創始人和投資人太多的意思自治的空間，除通過協議進行約定外，在股份已被充分稀釋的情況下，創始人難以利用阿里合伙人制度控制過半數的董事提名權以及董事的選舉和更換。
（2）從收益分配看，《公司法》第166條第4款規定，公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規定不按持股比例分配的除外。因此，股份有限公司亦可以通過創始人和投資人協議約定的方式實現公司收益的分配，或向創始人及指定的管理層發放獎金。但是，協議約定的不按持股比例分配利潤的制度應當寫入公司章程。
通過上述分析可見，未上市的中國企業亦可以借鑒阿里合伙人制度的部分內容以實現創始人之間，以及創始人與新股東之間的權利安排。事實上在公司融資行為中，創始人和投資人通常都會在Term Sheet和融資協議中明確董事會席位和利潤分配問題，財務投資人一般不會過多介入公司運營，而阿里合伙人制度似乎又為創始人股東的公司控制權增加了一層保障。當然，這一切還有待中國法律實踐的檢驗。
附30名合伙人及職務名單
轉自weixinyidu 作者 王冠雄
